Con la sentenza n. 7 del 27 aprile 2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto la questione controversa inerente all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.
Il Supremo consesso amministrativo, dopo la disamina delle tesi contrapposte ha enunciato il principio di diritto secondo cui il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.
Con la conseguenza che solo l’aggiudicatario può essere escusso e non anche il destinatario di una proposta di aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato si è discostato dall’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione secondo cui i soggetti sarebbero identificabili non solo nell’aggiudicatario ma anche nel destinatario di una proposta di aggiudicazione, limitando l’operatività della garanzia alla sola fase provvedimentale e, dunque, successiva all’aggiudicazione, con conseguente individuazione del soggetto escutibile nel solo aggiudicatario.
La ratio privilegia l’interpretazione letterale ai sensi dell’art. 12 delle Preleggi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 secondo il quale: “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta a ogni fatto riconducibile all’affidatario”.

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