26
Apr2023

IL PRINCIPIO DI ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA

Il TAR Roma Lazio, con sentenza n. 6037 del 7 aprile 2023, ha ribadito il principio per cui la regola generale della tassatività delle clausole di esclusione dalla gara, contenuta anche all’art. 10 del nuovo codice dei contratti pubblici, (d.lgs. 36/2023), si deve conciliare con l’eterointegrazione della legge di gara. Quest’ultima ha come necessario presupposto ed opera quando è accertata la sussistenza di una “lacuna” in essa, o nella normativa precedente che la regola, ovvero nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi così, in via suppletiva, le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Stazione Appaltante, altrimenti violandosi il pari principio di tassatività delle cause di esclusione.

Inoltre, la etero-integrazione del bando di gara va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento.

Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative.

Più in generale, comunque (e con specifico riferimento alle indicazioni contenute nella scheda tecnica), è noto che anche in assenza di un’espressa comminatoria, l’esclusione può essere disposta in ragione della ineludibilità del possesso di determinate caratteristiche e qualità, che va verificata in concreto attraverso l’interpretazione degli atti di gara da svolgere secondo gli ordinari canoni ermeneutici, sicché è nella descrizione che se ne fa nella disciplina di gara che deve emergere la natura di qualità essenziale delle singole caratteristiche della prestazione richiesta.

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