Con la sentenza 14 ottobre 2021 n. 2221, la seconda sezione del TAR Lombardia – Milano ha affrontato un tema spinoso in ambito di soccorso istruttorio, con particolare riferimento alla cauzione provvisoria.
La vicenda analizzata dal giudice amministrativo meneghino prendeva le mosse da un caso in cui una società partecipante ad un appalto pubblico aveva prodotto fra la documentazione di gara una garanzia provvisoria priva della sottoscrizione del garante e neppure corredata dalla dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore attestante il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiubente nei confronti della Stazione appaltante.
Quest’ultima, al fine di verificare la regolarità delle firme, ha attivato il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 d.lgs. 50/2016, dando termine alla concorrente di presentare la garanzia provvisoria corredata di tutte le firme.
Così la società ha prodotto la garanzia provvisoria a cui erano state apposte le firme sia in formato digitale che in formato cartaceo in epoca successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Proprio per questo motivo, la Stazione appaltante aveva escluso dalla gara la società.
Impugnata l’esclusione, il TAR Lombardia ha respinto il ricorso negando che si possa usufruire del soccorso istruttorio allorquando le firme sulla garanzia provvisoria vengano apposte dopo il termine di scadenza della presentazione delle offerte. Secondo il TAR, si è verificata quella situazione di inesistenza originaria della garanzia fideiussoria che si pone in contrasto con l’esigenza di evitare, attraverso il soccorso istruttorio, la presentazione di cauzioni provvisorie formatesi successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.
In altri termini, il soccorso istruttorio può essere attivato solo laddove la cauzione non sia stata allegata nella documentazione di gara ma sia stata comunque richiesta e sottoscritta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. La ratio della decisione poggia sul fatto che, diversamente, le concorrenti potrebbero giovare di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia, poter spuntare condizioni economiche più favorevoli. Tutto ciò in violazione della par condicio tra i concorrenti di gara.

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