Newsletter 7/2020


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Quale sindacato può esercitare il giudice in relazione alle valutazioni di anomalia dell’offerta?

Per giurisprudenza consolidata, il sindacato giurisdizionale sulla valutazione di anomalia e incongruità dell’offerta è governato dai seguenti principi:

  1. mentre è richiesta un’articolata e approfondita motivazione laddove l’amministrazione non condivida le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, al contrario, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia, non richiede un particolare onere motivazionale (Cons. St., sez. V, n. 8909/2019);
  2. la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, da parte della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla P.A. (Cons. St., sez. V, n. 6689/2018);
  3. un siffatto giudizio tecnico-discrezionale risulta insindacabile in sede giurisdizionale salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. St., sez. III, n. 2079/2019);
  4. allorquando la stazione appaltante abbia concluso positivamente il giudizio di congruità dell’offerta, spetta alla parte ricorrente, che contesti l’operato della P.A., addurre argomenti idonei a confutare detto giudizio e a sostenerne la sindacabilità in ambito giurisdizionale nei limiti sopra citati (Cons. St., sez. V, n. 8909/2019);
  5. il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. St., sez. V, n. 1541/2018).

Richiamando i principi sopra esposti, il Consiglio di Stato, sez. III, 20 maggio 2020, n. 3207, è nuovamente intervenuto sul tema, chiarendo che anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della pubblica amministrazione.


I confini incerti dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura

Con la sentenza n. 3169 del 19 maggio 2020, il Consiglio di Stato cerca di fare chiarezza in ordine ai c.d. contratti “continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura”, previsti dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del Codice dei contratti pubblici, qualificabili come mezzo alternativo all’avvalimento per consentire all’operatore concorrente, non in possesso di tutti i requisiti tecnici richiesti dal bando, di partecipare alla procedura attraverso la cooperazione con un terzo che assume il ruolo di ausiliario – cooperante.

Infatti, la sintetica disciplina prevista dalla norma succitata genera frequentemente confusione tra l’istituto in commento e altri istituti (v. ad esempio Cons. St., sez. III, 27 novembre 2017, n. 5541e Cons. St., sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068), quali, ad esempio l’avvalimento o il subappalto, che si assomigliano per alcune caratteristiche. Conseguentemente, a fianco del proliferare del contenzioso, si genera anche una certa malfidenza nell’utilizzo dello strumento dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura.

Ritiene il Collegio che con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento, cosicché ne consegue che «i terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione» (cfr. Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256; contra Cons. St., sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068).

Non è così, invece, nel caso dell’avvalimento, per il quale l’art. 89, comma 1, prevede la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Sotto altro punto di vista i contratti in commento differiscono anche dal subappalto in quanto, mentre quest’ultimo è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.

A prescindere dagli aspetti peculiari di ogni vicenda, va detto però che i criteri di qualificazione sopra ricordati – direzione soggettiva della prestazione ed oggetto del contratto – consentono di risolvere in maniera sufficientemente attendibile anche i casi dubbi, assumendo carattere dirimente stabilire se l’impresa aggiudicataria, stipulando un contratto di cooperazione continuativa, si sia limitata a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all’amministrazione, ovvero abbia affidato al terzo cooperante l’esecuzione di una parte (o frazione) della prestazione assunta nei confronti dell’amministrazione che non era in grado di eseguire. Ferma, infatti, la possibilità per gli operatori economici di associarsi secondo varie formule (i raggruppamenti temporanei, i consorzi temporanei o stabili, le aggregazioni di imprese nella forma del c.d. contratto di rete, il c.d. gruppo europeo di interesse economico, GEIE) l’apporto di un soggetto esterno all’operatore che ne ha bisogno per integrare i requisiti di partecipazione richiesti dal bando deve avvenire mediante lo strumento del contratto di avvalimento di cui all’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. Cons. St., sez. V, 19 aprile 2018, n. 2381).


Lottizzazione abusiva e confisca: questione proporzionalità

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 12640 del 22 aprile 2020, in tema di lottizzazione abusiva, ha affermato che l’effettiva e integrale eliminazione di tutte le opere eseguite, nonché dei pregressi frazionamenti, cui sia conseguita, in assenza di definitive trasformazioni, la ricomposizione fondiaria e catastale dei luoghi nello stato preesistente, se dimostrata in giudizio ed accertata in fatto dal giudice del merito, rende superflua la confisca in quanto misura sproporzionata alla luce dei parametri di valutazione del principio di protezione della proprietà di cui all’art. 1 del Prot. n. 1, come interpretato dalla sentenza della Corte EDU del 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. contro Italia.

Sulla necessità di contemperare le esigenze anticipatorie tipiche delle misure cautelari con le tempistiche del giudizio di merito  la Corte Edu, con la predetta sentenza, ha affermato che al fine di valutare la proporzionalità della confisca, possono essere presi in considerazione specifici elementi, tra cui si annoverano la possibilità di adottare misure meno restrittive, quali la demolizione di opere non conformi alle disposizioni pertinenti o l’annullamento del progetto di lottizzazione; la natura illimitata della sanzione derivante dal fatto che può comprendere indifferentemente aree edificate e non edificate e anche aree appartenenti a terzi; il grado di colpa o di imprudenza dei ricorrenti o, quanto meno, il rapporto tra la loro condotta e il reato in questione.

La Suprema Corte, pertanto, facendo proprio l’insegnamento espresso dalla corte europea, ha precisato che se lo scopo è quello di ripristinare la conformità urbanistica dell’area interessata dall’intervento lottizzatorio abusivo, la riconduzione della stessa alle originarie condizioni deve essere effettiva ed integrale, non assumendo quindi rilievo interventi ripristinatori fittizi o soltanto parziali, dovendosi intendere come tali non soltanto quelli attuati mantenendo anche soltanto alcuni degli interventi realizzati, ma anche quelli resi impossibili dalle trasformazioni effettuate (si pensi, ad esempio, a disboscamenti, sbancamenti di terreno ed altri interventi di definitiva mutazione dell’originario assetto dell’area).


Amianto e curatore fallimentare: oneri di bonifica e manutenzione tra “chi inquina paga” e precauzione

Il Consiglio di Stato, con due recenti sentenze, si è espresso sul tema relativo la legittimazione passiva del curatore fallimentare in relazione ad interventi di manutenzione e bonifica di materiali contenenti amianto, presenti nelle strutture edilizie in sua disponibilità.

In particolare, con la sentenza del 12 marzo 2020 n. 1759, la sezione Vdel Consiglio di Stato – dopo aver ricordato l’interpretazione secondo cui, in forza del principio “chi inquina paga”, al proprietario non responsabile dell’inquinamento non può essere imposto un ordine di ripristino e bonifica dell’intero sito inquinato (cfr. Cons. St. n. 3885/2009 e Cons. St. n. 5580/2019) –  ha osservato come tale opzione interpretativa non conduce ad escludere sempre e comunque la legittimazione passiva della curatela in materia ambientale.

Il curatore fallimentare è, infatti, detentore c.d. qualificato degli immobili e, essendo il fallito privo dell’amministrazione e della disponibilità dei bene, l’onere di adottare le predette misure non può che incombere su di lui. Il curatore fallimentare può, quindi, essere chiamato ad adottare le necessarie misure preventive d’urgenza ovvero misure che, non avendo carattere sanzionatorio o ripristinatorio, prescindono dall’accertamento del dolo o della colpa.

Ne consegue che l’intervento del curatore, in qualità di detentore qualificato dell’immobile, «è imponibile nei limiti delle misure indispensabili a prevenire o eliminare situazioni di danno attuale o di grave pericolo di danno, comprese misure emergenziali e non definitive … ove sufficienti allo scopo di contrastare, con immediatezza ed efficacia, minacce imminenti per la salute e per l’ambiente». Secondo la V sezione del Consiglio di Stato, tra queste misure rientrano gli interventi volti a garantire la sicurezza del sito, tra cui, ad esempio, quelli finalizzati ad impedire l’accesso a terzi, ma non quelli diretti a rimuovere eventuali vizi strutturali, come le opere di rimozione delle parti in amianto.

Di contro, ad avviso della IV sezione del Consiglio di Stato (sentenza del 19 marzo 2020 n. 1961), sono misure preventive necessarie ed urgenti anche quelle volte a rimuovere le fibre di amianto dalle coperture e dall’interno degli edifici. Il rischio di dispersione nell’ambiente dei predetti materiali, infatti, è riconducibile allo stato di degrado del fabbricato e può aggravarsi a causa dell’azione di agenti atmosferici. Si pensi, ad esempio, all’«azione del vento» in grado di «strappare via una parte delle coperture del tetto contenenti amianto».

Se da un lato, quindi, il curatore fallimentare non succede alla responsabilità del fallito e non può, pertanto, essere destinatario di misure sanzionatorie o ripristinatorie, dall’altra la curatela è tenuta all’adempimento degli obblighi di custodia, manutenzione e messa in sicurezza del bene: obblighi tra cui rientrano anche quelli di sorveglianza continua dei manufatti contenenti amianto, considerato che, nel corso del tempo, i fenomeni atmosferici e naturali possono rendere pericolosi per la salute pubblica anche gli edifici che, sino a quel momento, erano considerati sicuri.

In conclusione, in entrambe le sentenze menzionate, il Consiglio di Stato ha sancito l’opportunità di distinguere tra obblighi di intervento e bonifica ed obblighi di controllo e manutenzione, affermando che i primi, in forza del principio “chi inquina paga”, gravano sul proprietario, mentre i secondi, in forza del principio di precauzione, ricadono sul soggetto che detiene o utilizza il bene nel momento in cui si rende necessario l’intervento ovvero anche sul curatore fallimentare. Ancora dubbia, invece, rimane la qualificazione degli interventi di rimozione dell’amianto, anche se, come ricordato, la più recente giurisprudenza (Cons. St. n. 1961/2020) pare annoverarli tra le misure preventive necessarie ed urgenti per tutelare l’ambiente e la salute pubblica.


Quale provvigione per il mediatore? Interessante arresto della giurisprudenza di merito

Una recente pronuncia della Corte d’Appello di Milano ha chiarito quando scatta il diritto del mediatore immobiliare di ricevere la provvigione pattuita.

Ebbene, diversamente da come si può pensare, il diritto alla provvigione per il mediatore scatta non per il solo fatto di aver messo in contatto due o più soggetti bensì se l’affare è stato concluso per l’intervento del predetto mediatore.

La Corte, con la sentenza 18 gennaio 2019 n. 254 ha, infatti, statuito che non appare sufficiente che il mediatore abbia “messo in relazione le parti”, laddove non si riesca a dimostrare il passaggio successivo, cioè la funzionalità della sua opera professionale alla conclusione dell’affare”.

Secondo la disciplina normativa, il mediatore è “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”. Secondo giurisprudenza costante, (cfr. Cass. SS.UU. sentenza del 02.08.2017, n. 19161): “la sua attività si caratterizza per il fatto di essere imparziale rispetto alle parti messe in contatto, e il diritto alla provvigione sorge, ex art. 1755 c.c., solo quando la conclusione dell’affare è il risultato del suo intervento”, indipendentemente dall’esistenza o meno di un incarico preventivo.

La conseguenza di tale orientamento è che spetterà al mediatore non solo provare di aver messo in contatto due o più soggetti ma anche che detto contatto è stato prodromico alla conclusione dello specifico affare, intervento senza il quale lo stesso affare non si sarebbe mai concluso.


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