Newsletter 9/2020

Decreto semplificazioni: le novità sulle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici

Il Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76 introduce alcune procedure per incentivare gli investimenti pubblici, intervenendo sia in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, sia con riguardo all’aggiudicazione dei contratti sopra soglia, la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In riferimento ai contratti pubblici sotto soglia, l’art. 1 D.L. 76/2020 ha stabilito che, fermo quanto previsto in materia di aggregazioni e centralizzazione delle committenze,:

  1. le stazioni appaltanti applichino le seguenti procedure di affidamento:
  2. affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di rilevanza comunitaria;
  3. procedura negoziata senza bando, previa consultazione, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, di almeno cinque operatori economici (per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro) ovvero di almeno dieci operatori economici (per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro) o quindici operatori economici (per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria). L’elenco dei soggetti invitati deve essere indicato nell’avviso sui risultati della procedura di affidamento. Per detti affidamenti trova applicazione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’obbligo per le stazioni appaltanti di escludere automaticamente le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia;
  4. gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre o atto equivalente;
  5. la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie per la partecipazione alla procedura, salvi i casi in cui ricorrano particolari esigenze indicate nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Se richieste, l’ammontare delle garanzie provvisorie è dimezzato.

Con riguardo, invece, ai contratti pubblici sopra soglia, l’art. 2 D.L. 76/2020 ha previsto che:

  1. le stazioni appaltanti procedono all’affidamento mediante:
  2. procedura aperta, ristretta;
  3. procedura competitiva con negoziazione. In questo caso, oltre ad essere necessaria una motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza previste dal Codice dei Contratti pubblici (artt. 60 comma 3, 61 comma 6; 62 comma 5; 74, commi 2 e 3 D.lgs. 50/2016); ragioni che si considerano comunque sussistenti, senza necessità di motivazione nel provvedimento che dispone la riduzione dei termini;
  4. procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.  In detti casi, si opera in deroga alle disposizione di legge, salvo eccezioni (legge penale, disposizioni del codice antimafia,  vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’UE e disposizioni in materia di subappalto);
  5. il responsabile unico del procedimento valida ed approva, con propria determinazione adeguatamente motivata, ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera;
  6. i suddetti atti sono pubblicati nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale della stazione appaltante. Il ricorso ai contratti secretati è limitato ai casi di stretta necessità e richiede una specifica motivazione.

Il decreto stabilisce, inoltre, che, salve ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire:

  • per i contratti pubblici sotto soglia, entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento ovvero quattro mesi se si procede con procedura negoziata senza bando;
  • per i contratti pubblici sopra soglia, entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.

Il mancato rispetto dei suddetti termini, la mancata tempestiva conclusione del contratto o il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso:

  • possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale;
  • qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso della procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento. Tale risoluzione deve essere dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante ed opera di diritto.

Semplificazioni e altre misure in materia edilizia

Attività di edilizia libera

Si è ampliato il novero delle attività di edilizia libera di cui all’art. 6, D.P.R. 380/2001, che, oltre a riguardare le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze, contingenti e temporanee, include altresì quelle stagionali.

Dette opere devono essere rimosse al cessare della loro temporanea necessità di utilizzo e, in ogni caso, entro un termine non superiore a 180 giorni (in precedenza 90), comprensivo dei tempi di allestimento e smontaggio del manufatto, previa comunicazione all’amministrazione comunale di avvio dei predetti lavori di realizzazione e rimozione delle strutture.

Silenzio assenso

In coerenza con il principio di certezza giuridica, che governa anche i procedimenti amministrativi, all’art. 20, comma 8, D.P.R. 380/2001, si è previsto che, fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo Sportello Unico per l’Edilizia rilascia anche in via telematica, entro 15 giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, al sussistere delle seguenti condizioni:

  • assenza di richieste di integrazione documentale;
  • assenza di istruttorie inevase;
  • assenza di provvedimenti di diniego.

In caso contrario, nello stesso termine, deve essere comunicato all’interessato che tali atti sono intervenuti.

Proroga dei termini di inizio e fine lavori

I soggetti interessati possono prorogare, previa comunicazione all’amministrazione comunale, per un periodo pari a 3 anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori, come indicati nei permessi di costruire rilasciati o comunque formatisi fino al 31 dicembre 2020, purché:

  • i predetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato;
  • i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento di detta comunicazione, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati.

Detta proroga si applica anche alle Segnalazioni Certificate di Inizio Attività presentate entro il 31 dicembre 2020.

Tolleranze costruttive

Di notevole importanza è altresì l’introduzione dell’art. 34-bis, D.P.R. 380/2001, che prevede le seguenti ipotesi di “tolleranza edilizia”:

  1. il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari se contenuto entro il limite del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo.

L’ordinamento, pertanto, ritiene detta difformità trascurabile e, per quanto sostanziale, viene considerata non perseguibile.

  • limitatamente agli immobili non sottoposti a tutela ai sensi del D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, le irregolarità geometriche e le modifiche alle finiture degli edifici di minima entità, nonché la diversa collocazione di impianti e opere interne, eseguite durante i lavori per l’attuazione di titoli abilitativi edilizi, a condizione che non comportino violazione della disciplina urbanistica ed edilizia e non pregiudichino l’agibilità dell’immobile.

Le predette tolleranze esecutive, realizzate nel corso di precedenti interventi edilizi, non costituiscono violazioni edilizie. Pertanto, sono dichiarate, ai fini dell’attestazione dello stato legittimo degli immobili, dal tecnico abilitato incaricato di presentare nuove istanze, comunicazioni o segnalazioni edilizie ovvero in sede di stipula degli atti di trasferimento, costituzione, scioglimento della comunione, di diritti reali.


La responsabilità erariale alla luce del  D.L. 76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni)

L’art. 21 del D.L. 76/2020, rubricato “responsabilità erariale” prevede che: “1. all’articolo 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il primo periodo è inserito il seguente: “La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.”. 2. Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 luglio 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.”

L’azione di responsabilità per danno erariale, da parte dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica, è disciplinata dall’art. 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20, ai sensi del quale tale responsabilità “è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”. Il decreto-semplificazioni (art. 21) apporta due modifiche a questa disciplina.

La prima riguarda la “prova del dolo”: si prevede espressamente, intervenendo sul testo dell’art. 1, l. n. 20/1994, che “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”.

Tale inciso, di per sé apparentemente superfluo, risponde, invece, ad una giurisprudenza contabile poco avvezza ai principi del diritto penale.

Per la responsabilità erariale sarebbe sufficiente la prova del dolo in relazione alla condotta. L’estensione dell’onere probatorio rende pertanto più difficile affermare la responsabilità.

La seconda modifica, limitata ai fatti commessi dall’entrata in vigore del decreto semplificazioni e fino al 31 luglio 2021, rappresenta un vero e proprio “scudo erariale”. La norma in esame prevede che la limitazione della responsabilità “ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta”. In questi termini, per il prossimo anno è stata abolita la responsabilità erariale per colpa grave, salva tuttavia l’ipotesi di danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente, rispetto ai quali si prevede che non si applichi la predetta limitazione di responsabilità.

In quest’ottica diviene più rischioso non agire che agire, andando esenti da responsabilità.


Notifica di atti giudiziari e stragiudiziali alla PA via pec? No problem, c’è IPA

Il decreto semplificazioni reagisce all’inerzia della PA. Infatti, l’art. 28 del D.L. 76/2020 ha integrato il comma 16-ter del D.L. 179/2012, convertito con legge 221/2012, aggiungendo il comma 1-ter. Quest’ultimo prevede che, in caso di mancata indicazione da parte delle PA interessata del proprio indirizzo p.e.c. negli elenchi ufficiali (quali Reginde e PP.AA.), il difensore che deve notificare alla predetta PA un atto giudiziario in materia civile, penale, amministrativa, contabile, nonché stragiudiziale potrà farlo validamente utilizzando quello contenuto nel registro IPA https://indicepa.gov.it/documentale/index.php.

L’innovazione normativa è una vera e propria rivoluzione copernicana in campo di notifica poiché, finalmente, il legislatore ha dato una risposta concreta all’inadempimento in cui le PA erano incorse ormai da molti anni, ossia quello di indicare al registro PP.AA. l’indirizzo p.e.c. ufficiale al quale effettuare le notifiche.

In questo modo, se le PA non si adegueranno in breve tempo, l’avvocato della parte potrà notificare gli atti all’indirizzo p.e.c. che potrà consultare sul sito IPA, avendo la certezza di aver validamente effettuato la notifica. 

Non sono mancati, infatti, arresti della giurisprudenza amministrativa secondo cui la notifica all’indirizzo PEC contenuto nel registro IPA non poteva ritenersi validamente eseguita; con la conseguenza, nei casi più gravi, che il ricorso introduttivo di primo grado venisse dichiarato inammissibile (cfr. ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 giugno 2019, n. 3360; Consiglio di Stato, sez. VI, 29 aprile 2020, n. 2754).

Da oggi, salvo modifiche della disposizione in sede di conversione del decreto legge, ciò non sarà più possibile poiché il registro IPA, a fronte dell’inadempimento della PA di segnalare il proprio indirizzo p.e.c. nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia, diventa un canale valido agli effetti notificatori.

Infine, il decreto semplificazioni ha previsto anche che le amministrazioni pubbliche possono comunicare gli indirizzi di posta elettronica certificata di propri organi o articolazioni, anche territoriali, presso cui eseguire le comunicazioni o notificazioni per via telematica nel caso in cui sia stabilito presso questi l’obbligo di notifica degli atti introduttivi di giudizio in relazione a specifiche materie ovvero in caso di autonoma capacità o legittimazione processuale. Per il caso di costituzione in giudizio tramite propri dipendenti, le amministrazioni pubbliche possono altresì comunicare ulteriori indirizzi di posta elettronica certificata, riportati in una speciale sezione dello stesso elenco di cui al presente articolo e corrispondenti a specifiche aree organizzative omogenee, presso cui eleggono domicilio ai fini del giudizio.

Un primo passo verso l’efficienza del sistema giudiziario e della certezza di un diritto non ancorato alla burocrazia e alla lentezza di innovazione della PA.


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