Newsletter 10/2020


Opposizione a decreto ingiuntivo: attenzione alla mediazione obbligatoria

Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione hanno di recente dissipato il contrasto giurisprudenziale che si era venuto a creare in questi anni, soprattutto tra i giudici di merito, circa l’istituto della mediazione obbligatoria ex d.lgs. 28/2010 nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Infatti, nelle materie previste dall’art. 5 comma 1 bis del predetto d.lgs., la mediazione è obbligatoria e il suo mancato esperimento comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale.

Tuttavia, il successivo comma 4, lettera a), del medesimo art. 5 prevede che la mediazione non sia obbligatoria nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Si tenga conto che nella negoziazione assistita, disciplinata dal d.l. 132/2014, convertito con modificazioni dalla legge 162/2014, all’art 3 comma 3, lettera a), si stabilisce che la negoziazione assistita nelle materie in cui il preventivo esperimento è condizione di procedibilità non si applichi nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione.

Quindi, mentre per l’istituto della negoziazione non vi sono dubbi circa la non necessarietà di esperimento del tentativo di risoluzione stragiudiziale della controversia nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, nella mediazione, per anni, si è posto il problema della sua esperibilità in detti giudizi e, soprattutto, dell’individuazione del soggetto onerato dall’esperire detta mediazione.

Con la sentenza 18 settembre 2020 n. 19596, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno statuito che “Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.

Colui, quindi, che ha richiesto il decreto ingiuntivo, dovrà stare attento a promuovere, nei termini assegnati dal giudice, la mediazione obbligatoria se non vuole incorrere nella revoca del medesimo decreto ingiuntivo. Avvocato avvisato…


Contratti pubblici: le novità della Legge 120/2020

Il 16 luglio 2020, il Decreto Legge n. 76 aveva introdotto alcune procedure per incentivare gli investimenti pubblici. Oggi, l’ambito di applicazione di tali procedure è stato nuovamente modificato ad opera della Legge 120 dell’11 settembre 2020.

Nello specifico, la Legge 120/2020 ha esteso l’applicazione di quanto previsto dal decreto legge in materia di contratti pubblici alle procedure di aggiudicazione la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il31 dicembre 2021 (e non più entro il 31 luglio 2021).

Non solo, in riferimento ai contratti pubblici sotto soglia, la legge di conversione, modificando l’art.  1 D.L. 76/2020 ha:

  • stabilito l’applicazione dell’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;
  • previsto l’applicazione della procedura negoziata senza bando, previa consultazione, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, di almeno cinque operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria;
  • esteso la predetta procedura negoziata senza bando anche ai servi di ingegneria e architettura e all’attività di progettazione di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di rilevanza comunitaria;
  • previsto l’obbligo per le stazioni appaltanti di dare evidenza dell’avvio delle procedure negoziate senza bando tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento deve contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati;
  • precisato che, per gli affidamenti tramite procedura negoziata senza bando, le stazioni appaltanti procedono sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più baso, fermo quanto previsto dall’art. 95 comma 3 D.lgs. 50/2016;
  • modificato l’art. 36 comma 2 lett. a) D.lgs. 50/2016, disponendo che, per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria;
  • previsto l’applicazione delle novità introdotte dal D.L. 76/2020, così come modificato dalla legge di conversione, anche alle procedure per la gestione di fondi pubblici di agevolazione previste dal Testo Unico Bancario (art. 112 comma 5 lett. b D.lgs. 385/1993), fino alle soglie di rilevanza comunitaria.

Con riguardo, invece, ai contratti pubblici sopra soglia, la legge di conversione, modificando l’art. 2 D.L. 76/2020, ha:

  • previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di procedere, per i settori ordinari, all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, anche mediante il dialogo competitivodi cui all’art. 64 D.lgs. 50/2016;
  • stabilito che la procedura negoziata può essere utilizzata anche nel caso di singoli operatori economici con sede operativa inaree di persistente crisi industriale complessa, purché gli stessi, con riferimento a dette aree e prima della dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma;
  • esteso la possibilità di operare in deroga alle disposizioni di legge previste, salvo eccezioni (legge penale, disposizioni del codice antimafia,  vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’UE e disposizioni in materia di subappalto), anche nei settori dell’edilizia giudiziaria, penitenziaria e delle infrastrutture per l’attività di ricerca scientifica, nonché con riguardo agli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazione integrato per l’energia e il clima e alla messa in sicurezza degli edifici pubblici dedicati ad attività istituzionali.

In ultimo, la legge di conversione – oltre a introdurre particolari norme riguardanti il gruppo Ferrovie dello Stato italiano (art. 2 ter) e i contratti di servizio di pulizia e lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero (art. 4 bis) – ha stabilito che alle procedure di affidamento previste dal D.L. 76/2020 possono partecipare anche operatori economici in forma di raggruppamenti temporanei di imprese.


Qual è il rapporto tra permesso di costruire e certificato di agibilità?

Con la sentenza 31 agosto 2020, n. 5319, il Consiglio di Stato, sez. II, ha chiarito qual è il rapporto sussistente tra permesso di costruire e certificato di agibilità, affermando che gli stessi sono collegati a presupposti diversi, non sovrapponibili fra loro.

In particolare:

  • ai sensi dell’art. 24, comma 1, D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia), il certificato di agibilità ha la funzione precipua di accertare che l’immobile sia stato realizzato secondo le norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell’opera al progetto presentato;
  • il titolo edilizio e, nel dettaglio, il permesso di costruire di cui all’art. 10, D.P.R. n. 380/2001, è, invece, finalizzato all’accertamento del rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche. Si comprende, pertanto, che se il rilascio del certificato di agibilità è subordinato sia alla sussistenza delle condizioni igienico-sanitarie, sia alla conformità edilizia dell’opera realizzata rispetto al progetto approvato; il rilascio del permesso di costruire può avvenire soltanto previo accertamento della conformità edilizia dell’immobile. La funzione tipica del titolo edilizio, infatti, consiste nell’accertare il rispetto delle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia.

I limiti al subappalto: continuano gli sforzi interpretativi del Giudice Amministrativo italiano

Dalle sentenze della Corte di Giustizia c.d. Vitali e Tedeschi di settembre e novembre 2019, rispettivamente 26 settembre 2019, causa C-63/18 e 27 novembre 2019, causa C-402/18, sono aumentate le pronunce dei Giudici Amministrativi italiani – soprattutto di primo grado – aventi ad oggetto la normativa sul subappalto contenuta all’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016.

In particolare, seppur con qualche criticità (cfr. ANAC atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019) e antinomia (ad esempio, cfr. TAR Roma, sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183; TAR Lecce, sez. I, 5 dicembre 2019, n. 1938) e nella fisiologica incertezza che caratterizza siffatti cambiamenti, si rileva una tendenza della giurisprudenza amministrativa nazionale a recepire ed attuare, mediante uno sforzo interpretativo non indifferente, i principi elaborati dalla richiamata giurisprudenza europea in tema di limiti quantitativi al subappalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 389 del 2020; Consiglio di Stato, sez. VI, del 29 luglio 2020 n. 4832; TAR Firenze, sez. I, 11 giugno 2020, n. 706 che ha optato per la disapplicazione del limite originario del 30 per cento, anche rispetto a procedure ancora in corso, avviate prima delle sentenze della Corte di Giustizia).

Si ricorda, infatti, che la Corte di Giustizia (e prima ancora la Commissione europea nella procedura di infrazione 2018/2273 del 24 gennaio 2019) ha dichiarato non compatibile con il diritto dell’Unione la previsione di un limite massimo al subappalto entro determinate percentuali dell’importo contrattuale fissate in maniera generale e astratta, come quelle previste dall’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. (cfr. d.l. 32/2019, convertito con modificazioni dalla l. n. 55/2019) che, ad oggi, non consentono di subappaltare più del 40% delle prestazioni.

In tale solco, si inserisce la pronuncia del TAR Aosta, 3 agosto 2020, n. 34 che ha espresso i seguenti principi:

  • da un punto di vista sostanziale, ha affermato che “(come affermato fin da Corte cost., sent. n. 113 del 1985), occorre risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi”. Infatti, “ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è quindi rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità «in modo generale e astratto» e senza una «valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore»”.
  • da un punto di vista processuale, invece, attribuisce alle clausole dei bandi gara recanti limitazioni quantitative al subappalto, che rendano incongruamente difficoltosa o impossibile la partecipazione alle gare pubbliche, carattere escludente ed immediata lesività (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2018) e, pertanto, impone l’onere di impugnazione immediata e tempestiva degli atti di gara all’aspirante concorrente. Infatti, la clausola che pone un limite quantitativo al subappalto “nello stabilire un vincolo che le ditte partecipanti devono rispettare al fine di presentare una valida offerta, assume una portata escludente – nel senso ampio delineato dalla giurisprudenza come sopra ricostruita – ed è autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile”.

In conclusione, la pronuncia qui in commento pare andare oltre i precetti dei giudici europei che sembrano individuare quale regola generale la libera subappaltabilità delle prestazioni oggetto del contratto e quale ipotesi derogatoria la facoltà di porre limitazioni al subappalto ove ciò sia necessario nel singolo caso di specie, e purché la scelta sia supportata da un’adeguata e approfondita motivazione.

Il TAR Aosta sembra affermare, infatti, che, ad essere incompatibile con il diritto europeo non è tanto la misura del limite quantitativo percentuale posto al subappalto, quanto il limite stesso e soprattutto la sua applicabilità in modo generale, astratto e indifferenziato a tutte le procedure di affidamento.


Società unipersonale priva di un autonomo centro di interessi: non imputabile ai sensi della 231/01

L’Ufficio GUP presso il Tribunale di Milano con sentenza n. 971/20 ha pronunciato un’innovativa sentenza di non luogo a procedere nei confronti di una Società Unipersonale, imputata quale ente ex D.Lgs. 231/01, in quanto priva di un autonomo e distinto centro di interessi. Secondo il capo d’imputazione l’amministratore della Società  “a fronte dell’occupazione di spazio pubblico per la quale è previsto il pagamento di un tributo al Comune… falsificava le ricevute dei bollettini postali facendo apparire come adempiuto il pagamento richiesto e procurandosi così un ingiusto profitto con danno dell’Ente”.

A fronte di tale imputazione, il Pubblico Ministero contestava alla società “V.A. S.r.l.s.” l’illecito amministrativo dipendente da reato ai sensi dell’art. 24 D.Lgs. 231/01, “per non aver adottato ed efficacemente attuato il Modello di Gestione, Organizzazione e Controllo, prima della commissione dei fatti ascrittiidonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

Il Giudice, non condividendo l’assunto del PM,  ha rilevato come Pare davvero si sia trattato di una società sostanzialmente unipersonale senza alcuna reale distinzione tra i soggetti fisici e la persona giuridicain relazione ai tratti specifici che ricorrono nel presente contesto processuale, davvero non si riesce a scorgere un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici nella V. A. s.r.l. che possa distinguersi dagli interessi della persona fisica del già Presidente del CdA ed ora Liquidatore. In questi termini, secondo il magistrato, tale situazione frustra inevitabilmentela ratio di fondo della normativa sulla responsabilità delle persone giuridiche, la quale immagina contegni penalmente devianti tenuti da persone fisiche nell’interesse di strutture organizzative di un certo rilievo di complessità quale centro autonomi di imputazioni di rapporti giuridici distinto da chi ha materialmente operato.

Infine, ad avviso del GUP, i reati contestati all’allora amministratore potevano essere pacificamente compiuti in autonomia senza avvalersi di una struttura complessa quale quella di una Società. In quest’ottica si legge “l’Ente giuridico, in relazione al reato presupposto fondante la responsabilità amministrativa della persona giuridica, non era davvero necessario ed infungibile trattandosi di contegno pacificamente riferibile a persone fisiche che lo avrebbero potuto realizzare senza alcuno schermo societario”.


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