L’art. 101, comma 1, D.lgs. 36/2023, individua due forme di soccorso istruttorio:
- quello c.d. integrativo/completivo, che consente di integrare la documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara, trasmessa con la domanda di partecipazione o con il documento di gara unico europeo, purché non si tratti di documentazione inerente all’offerta tecnica o all’offerta economica;
- quello c.d. sanante, che mira a rimediare a omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica, col limite dell’insanabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.
Tanto premesso, occorre comprendere se l’omessa presentazione del D.G.U.E. da parte del concorrente sia ancora sanabile, nella vigenza del D.lgs. 36/2023, con il soccorso istruttorio.
La giurisprudenza formatasi sul D.lgs. 50/2016, favorevole alla soccorribilità dell’omessa presentazione del D.G.U.E., trovava il suo fondamento nella lettera del comma 9 dell’art. 83, D.lgs. 50/2016, che, in modo inequivoco, ammetteva espressamente il ricorso al soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di assoluta “mancanza […] del documento di gara unico europeo” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 20.12.2021, n. 8465).
Ad avviso del TAR Campania, sez. I, 04.07.2025, n. 5075, tale impostazione interpretativa non pare ulteriormente sostenibile sulla scorta del dato letterale dell’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Quest’ultima disposizione normativa, secondo il Collegio, inibisce l’attivazione del soccorso istruttorio nel caso di radicale mancanza del D.G.U.E., in quanto prevede testualmente l’assegnazione di un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare “ogni elemento mancante” della documentazione “trasmessa […] con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, con ciò presupponendo l’esistenza (della domanda o) del D.G.U.E. e, per quanto incompleta, la relativa produzione da parte del concorrente alla Stazione Appaltante.
In questi termini, risulta ragionevole riconoscere che sia stato codificato un limite “quantitativo” del “soccorso integrativo/completivo” ex art. 101, comma 1, lett. a), operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza di un D.G.U.E. che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, “ogni elemento mancante” della “documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” e non, quindi, il D.G.U.E. stesso.
In definitiva, ad avviso del TAR campano, pur nella consapevolezza che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241 del 1990), ad un fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati”, facendosi carico “[C]on riguardo alle procedure di evidenza pubblica […] di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa” (Cons. Stato, sez. V, 02.04.2025, n. 2789), l’impiego, nell’art. 101 citato, del verbo “trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” in luogo di altre possibili formule verbali (quali ad esempio “richiesta dal” ovvero “prevista dal” o anche “di cui al”) induce a ritenere che il Legislatore, in consapevole discontinuità rispetto al passato, abbia optato per la necessaria “materialità” del D.G.U.E., potendosi, in altri termini, “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, non anche la carenza (della domanda di partecipazione o) del documento di gara unico europeo in sé.
Ne deriva, dunque, che non pare più sanabile con il soccorso istruttorio l’omessa produzione del D.G.U.E.
